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2 de Abril de 2020

Teoria Geral da prova e provas em espécie na sistemática do Novo Código de Processo Civil

Uma análise dos tópicos mais relevantes em matéria probatória.

Xadrez Jurídico
Publicado por Xadrez Jurídico
há 4 meses

INTRODUÇÃO

Conceito de direito fundamental à prova:

Quando se fala de direito à prova, deve-se associar aos princípios do contraditório, ampla defesa e inclusive ao acesso à justiça.

O direi de produzir prova engloba o direito a adequada oportunidade de requerer a sua produção, o direito de participar da sua realização e o direito de falar sobre os resultados” (MARINONI).
Nesse contexto, a efetividade do direito a prova significa o reconhecimento à máxima potencialidade possível ao instrumento probatório para que as partes tenham amplas oportunidades para demonstrar os fatos que alegam” (CAMBI).

O direito à prova é direito de ordem fundamental, ou seja, um direito que tem acento constitucional, visto que está intimamente ligado ao contraditório, pois a parte, ao alegar em juízo a ocorrência de determinado farto e exigir uma prestação jurisdicional, a ela deve também ser assegurada o direito de produzir provas para demonstrar aquilo que ela alegou afim de que o judiciário possa adequar à devida tutela jurisdicional.

O Artigo 369 do CPC/15 aduz que:

Art. 369. As partes tem o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Quando o artigo supracitado aduz que podem ser empregados todos os meios legais e moralmente legítimos, ele está tratando de todos os tipos de prova que possam ser admitidas em direito, que podem ser de ordem típica ou ordem atípica, observado que serão provas típicas, aquelas que estiverem expressamente previstas na lei, ou seja, elas estão tipificadas na lei; são atípicas, aquelas provas que a lei não prevê, que a lei não tenha conseguido antecipar sua existência. Portanto, podem ser utilizadas provas atípicas, desde que elas não contrariem as normas legais e morais, ao admitir os meios moralmente legítimos para demonstrar as afirmações de fato feitas pelas partes. Além disso, o Artigo 369 relaciona o direito à produção de provas ao contraditório quando diz que a parte tem o direito de produzir provas para provar a veracidade dos fatos em que se fundam o pedido, ou a defesa parar influir eficazmente na convicção do juiz. Ou seja, a prova serve para que o juiz se convença de quem tem razão naquela demanda e as partes, a partir da produção de provas, tem o direito de influenciar na decisão judicial, sendo de grande importância, pois tem a ver diretamente com o princípio do contraditório, ampla defesa e remotamente também, com o princípio de acesso à justiça.

DO OBJETO DA PROVA

Anteriormente se dizia que os fatos eram os objetos das provas, hoje em dia a doutrina entende que não são os fatos o objeto da prova e sim as afirmações dos fatos. Quando se fala em fato, verifica-se se ele existiu ou não existiu. Já as afirmações sobre determinados fatos feita pela a parte Autora, pode ser provada ou não, igualmente as afirmações sobre determinado fato feita pela parte Ré, que pode ser provada ou não. Portanto, quando se falar em objeto da prova, devemos lembrar do tema Probando”, ou seja, “as afirmações dos fatos feitas pelas partes, esses serão os objetos das provas”.

DA DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS

O Artigo 374 traz um dispositivo a respeito da desnecessidade de produção de provas:

Art. 374. Não dependem de provar os fatos:

I – notórios;

II – afirmados por uma parte e confessados pela outra;

III – Admitidos no processo como incontroversos;

IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Sobre fato notório e de acordo com a afirmação do professor Fredie Didier jr:

“Uma coisa é a firmação do fato, outra é a afirmação da sua notoriedade: a notoriedade também é um fato (...) que pode ser reconhecida de oficio pelo magistrado. No entanto, o juiz deve aplicar o Artigo 10 do CPC e intimar as partes para que se manifestem sobre o assunto” (DIDIER JR).

O fato notório do Inciso I é aquele fato de conhecimento do homem médio, portanto não há a necessidade de prová-lo, pois e de conhecimento geral.

O Inciso II trata da confissão, que é um dos meios de prova que trataremos a diante. À medida que uma parte confessa os fatos alegados pela parte contrária, dispensa-se a produção de outras provas, pois a prova necessária nesse caso a confissão, já foi produzida. Não vai haver a necessidade de outras provas, pois os fatos já foram confessados, e a confissão é um dos meios de prova.

O Inciso III, fala dos fatos admitidos no processo como incontroversos, portanto se não há discussão a respeito daquela afirmação de fato, não há por que se produzir prova a respeito disso.

De acordo com o Inciso IV sobre as presunções legais de veracidade, saliento que há dois tipos básicos de presunções de veracidade: a presunção legal absoluta, que não admite prova em sentido contrário; e a presunção legal relativa, que é aquela que admite prova em contrário. Nestes casos, enquanto não surgirem provas que digam o contrário, presumir-se-á verdadeiros os fatos alegados.

O Artigo 376 traz uma disposição a respeito da necessidade de se provar a existência de norma prevendo uma determinada situação, que diz:

Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.

Portanto se a parte alegar a aplicabilidade de uma determinada lei municipal ou estadual ou de algum direito costumeiro daquela região que a demanda foi proposta, poderá ser necessário que ela demonstre a vigência e o teor desta norma que foi invocada. Ficará a cargo de o juiz dizer (caso desconheça a previsão legal), à parte que demonstre o direito alegado.

DAS NORMAS DE DIREITO PROBATÓRIO

Com previsão no artigo 370 CPC, a norma fala dos poderes instrutórios do juiz, que diz:

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

O caput trata da possibilidade de o juiz determinar de oficio a produção de determinadas provas, que não foram solicitadas ou pedidas pelas partes, para formar seu convencimento a respeito da lide ou dos fatos alegados pelas partes.

De acordo com o parágrafo único, o juiz poderá indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Se o juiz perceber que as partes pediram para executar diligências que se mostrem infrutíferas e não trarão resultado útil ao processo, em decisão fundamentada, ele pode indeferir a produção de provas ou as diligencias solicitadas pelas partes nos autos do processo. Observe que essas, bem como outras decisões de oficio devem ser fundamentadas e o juiz deve especificar na sua decisão o motivo de considerar aquela diligência ou a produção da prova inútil ou desnecessária para aquele processo.

DO ÔNUS DA PROVA

O Artigo 373 estabelece no caput e em seus incisos a regra geral de distribuição do ônus da prova no Novo CPC, que diz:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Verifica-se pelo descrito que o autor tem o ônus de demonstrar o fato que seja constitutivo de seu direito, em quanto que, ao réu, se formular uma defesa indireta, ou seja, se ele trouxer fatos novos na sua defesa, ficará incumbido de provar esses fatos novos que podem ser modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor.

O parágrafo 1º traz uma distribuição dinâmica do ônus da prova:

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Nesse caso, se está tratando da distribuição dinâmica do ônus da prova, portanto, se tem o caput e os incisos do Artigo 373 como regra geral. Se o juiz perceber que a produção da prova se torna extremamente difícil para uma das partes, ele pode distribuir esse ônus de forma diferenciada. Então o ônus que recairia apenas sobre o autor, o juiz pode redistribuir colocando o encargo para o réu, para que ele tenha o ônus de demonstrar aquele fato que a princípio deveria ser demonstrado pelo autor.

O parágrafo 2º trata do ônus da prova e da “prova diabólica”:

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Para a correta aplicação do parágrafo 1º, deve ser respeitado o parágrafo 2º do mesmo artigo. Mostra-se necessário então que o juiz identifique se essa redistribuição do ônus da prova não vai implicar em um encargo que seja impossível de ser praticado pela parte que incumbida pela redistribuição do ônus da prova, ou seja, aquela prova não pode ser impossível de ser produzida pela outra parte, onde resultaria em uma prova diabólica, aquela que a parte não consegue produzir. O juiz então não poderá redistribuir se estiver diante desses casos em que se configura a chamada prova diabólica.

O parágrafo 3º e 4º trata a respeito do ônus da prova negociado, o negócio jurídico processual a respeito do ônus da prova, que diz:

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Esses dispositivos tratam a respeito da possibilidade de as partes negociarem a respeito da distribuição do ônus da prova. Elas podem distribuir o ônus da prova de forma diferente do que está previsto no caput e parágrafos anteriores, salvo nos casos em que está sendo discutido um direito indisponível das partes, ou que se torne excessivamente difícil a uma parte o direito de provar o que foi acordado. O parágrafo 4º traz mais uma forma em que é possível as partes negociarem entre si e que esse negócio possa ter relação direta nos efeitos processuais.

DO DEPOIMENTO PESSOAL

Vamos tratar das provas em espécie, sobre quais são os meios de se produzir provas no processo civil começando pelo depoimento pessoal, ou seja, o depoimento da parte.

Para entender a dinâmica do depoimento da parte ou pessoal, utilizaremos o conceito dado pela doutrina:

“Em geral, quem melhor conhece os fatos que originam a relação conflituosa, de que decorreu a pretensão levada a juízo, são aqueles que nela estiveram envolvidos, vale dizer, as partes. Depoimento pessoal é o meio de prova pelo qual o juiz conhece os fatos litigiosos ouvindo-os diretamente das partes” (WAMBIER e TALAMINI).

Existem duas espécies básicas de depoimento pessoal previstas na legislação processual civil:

  • A primeira e a mais recorrente das espécies de depoimento pessoal e o depoimento pessoal propriamente dito ou depoimento da parte, que é aquele em que a parte contraria requer, ou seja, a parte contrária pede ao juiz que tome o depoimento pessoal de seu adversário no processo, pois o que ela deseja com isso é obter a confissão. Portanto o autor, na Petição Inicial, por costume pede que o juiz tome o depoimento pessoal daquele que figura como réu na audiência de instrução e julgamento. Tudo isso porque o autor deseja que na audiência no momento da tomada de seu depoimento, confesse sobre os fatos alegados na petição do autor, da mesma forma o réu, quando, na sua contestação pede que o juiz tome o depoimento do autor, o que ele deseja é que o autor confesse os fatos contra si, ou seja, que o autor confesse os fatos que possam lhe prejudicar a benefício do réu.
  • O depoimento pessoal na qualidade de interrogatório, aquele em que o juiz determina sua ocorrência. Quando o juiz tem alguma dúvida sobre algum fato decorrente do processo, ele pode espontaneamente ou seja, sem provocação de uma das partes, solicitar que a parte outra compareça para prestar depoimento pessoal na qualidade de interrogatório.

A diferença entre o depoimento pessoal propriamente dito e o depoimento pessoal na qualidade de interrogatório é que o interrogatório não vai decorrer a confissão ficta, ou seja, se a parte não comparecer ou se ela se recusar de forma injustificável a responder a uma das indagações, não decorrerá daí a confissão ficta. Portanto o interrogatório serve para esclarecer ao juiz sobre alguns fatos que ainda não tenha clarificado em sua mente e que ainda estejam sendo discutidos naquela demanda. O depoimento pessoal propriamente dito pode ocorrer à confissão na sua modalidade ficta ou provocada.

De acordo com o Artigo 385, cabe à parte contrária requerer o depoimento pessoal da outra parte, objetivando atingir a confissão ficta ou provocada da mesma, verificado que ao final do caput é tratado do interrogatório.

Art. 385. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício.

Em seus parágrafos, o Artigo 385 prossegue disciplinando a respeito do depoimento pessoal:

§ 1º Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena.

O parágrafo 2º diz que:

§ 2º É vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte.

Trata-se de uma regra de procedimento que diz que aquele de ainda não depois, é vedado assistir o depoimento da parte que irá depor, ou seja, em regra ouve-se primeiro o depoimento do autor e em seguida o depoimento pessoal do réu, ou seja significa que o réu não poderá permanecer na sala de audiência durante o depoimento pessoal do autor.

O parágrafo 3º diz que:

§ 3º O depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.

Observe que é uma novidade trazida pelo Novo CPC, pois não havia previsão legal no CPC/73 em seus Artigos 343 e 344. Este que disciplina a possibilidade de se usar os meios tecnológicos postos à disposição do judiciário para que se tome o depoimento pessoal de uma das partes que estiver fora da comarca onde tramita a ação, objetivando uma economia de tempo e dinheiro, pois evita que a parte tenha que se deslocar e sair da comarca onde reside e vá até a comarca onde tramita o processo.

Dando uma atenção especial ao Artigo 386, este trata das possibilidades da parte se recusar a depor, onde aduz:

Art. 386. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e os elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor.

Já o Artigo 388, trata dos casos em que a parte não é obrigada a depor, nos casos em que a lei escusa aparte de prestar o depoimento, que diz:

Art. 388. A parte não é obrigada a depor sobre fatos:

I - criminosos ou torpes que lhe forem imputados;

II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo;

III - acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível;

IV - que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III.

Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de estado e de família.

O Artigo supracitado, objetiva proteger alguns direitos da parte que irá depor em juízo bem como proteger sua família. Não trataremos a fundo...

Quanto ao Artigo 387:

Art. 387. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos anteriormente preparados, permitindo-lhe o juiz, todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos.

Entende-se que o depoimento da parte é pessoal, a parte é que deve prestá-lo e ela, durante seu depoimento não poderá consultar documentos que não sejam breves apontamentos que possam complementar aquilo sobre o que ela está falando. Não há a possibilidade de a parte levar o seu depoimento escrito para a audiência. Ela deve prestar seu depoimento de forma oral, pois nessa altura do processo, o que deveria ser escrito já foi arrolado na Petição Inicial, ou na Contestação.

DA CONFISSÃO

inicialmente vamos ao conceito doutrinário de Confissão:

“Há confissão quando alguém reconhece a existência de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao do seu adversário” (DIDIER, OLIVEIRA, BRAGA).

Da doutrina se extrai que a confissão exige alguns elementos para que se configure.

O primeiro elemento básico é que haja um sujeito, ou seja, deve haver alguém que confesse algo, é claro que este sujeito deve ser maior e capaz, ele deve ser capaz de praticar os atos da vida civil de acordo com o Código Civil de 2002, para que sua confissão seja válida.

O segundo elemento diz que o sujeito deve ter vontade para declarar um fato, decorre a necessidade de capacidade e onde se extrai que a confissão pode ser espontânea ou provocada, mas a confissão não poderá ser fruto de erro ou de coação. Essa vontade deve ser livre e desimpedida.

O terceiro elemento da confissão é o fato, mas deve se observar que este fato é contrário ao interesse de quem está confessando algo.

Esses três elementos configuram o conceito de confissão.

O Sujeito declarante é o Sujeito capaz, que possa declarar e que vá manifestar a sua vontade livre e desimpedida de erro, dolo ou qualquer coação; e que tenha confessado um fato contrário ao seu interesse e favorável ao da parte contrária.

Outro ponto a ser observado e a diferenciação entre Confissão e Reconhecimento Jurídico do Pedido:

Quando analisado sobre as possíveis respostas que o réu pode dar o processo, vemos que o réu pode reconhecer a procedência do pedido formulado pelo autor. Quando o réu reconhece a procedência do pedido formulado pelo autor, ele admite que os fatos alegados pelo autor são verdadeiros e que as consequências jurídicas daqueles fatos também são verdadeiras. Portanto o reconhecimento jurídico do pedido pode ser considerado algo maior, pois contempla os fatos e as consequências jurídicas, admitindo que todo aquele pedido ou parte daquele pedido formulado pela parte autora é procedente.

Agora, quando falamos em confissão, observa-se que os efeitos da confissão vão permanecer sobre os fatos e não recairão diretamente sobre as consequências jurídicas daqueles fatos. Quando há a confissão, se tem uma parte admitindo que os fatos ou que um fato é verdadeiro. Confissão então é algo relativo a fatos.

Dito isso, concluímos que diante do reconhecimento jurídico do pedido, do reconhecimento da procedência do pedido fito pelo réu, caberá tão somente ao juiz homologar aquele reconhecimento, enquanto que na confissão, o réu pode confessar um determinado fato, mas na hora do julgamento, o juiz entender que o fato confessado não é relevante para o julgamento da causa e dar ganho de causa para o réu. Ou seja, o réu confessou o fato, mas o juiz entendeu que há provas muito mais contundentes no sentido contrário, entendendo que mesmo assim o réu deve ganhar a ação.

É necessário salientar que o autor também pode confessar e reconhecer a procedência jurídica do pedido formulada pelo réu na reconvenção, onde o réu, ao apresentar sua defesa na contestação, pode abrir um tópico e apresentar (dependendo do caso) a sua reconvenção que se trata de uma nova ação dentro do processo anterior.

DOS PONTOS RELEVANTES DO TÓPICO

Confissão judicial: Haverá confissão judicial sempre que ela ocorrer dentro dos autos do processo.

Confissão extrajudicial: Haverá confissão extrajudicial sempre que ela ocorrer fora dos autos do processo.

Confissão espontânea: haverá confissão espontânea sempre que a parte comparecer espontaneamente nos autos do processo e confessar sobre os fatos alegados pela parte contrária.

Confissão provocada: haverá confissão provocada sempre que, no momento do depoimento pessoal, ao ser perguntado ou reperguntado sobre um determinado novo tema ou fato discutido no processo, a parte vai confessar, mesmo que sem querer.

Confissão real: haverá confissão real sempre que a parte efetivamente confessar ou declarar sobre a veracidade de um fato discutido anteriormente na demanda.

Confissão ficta: será confissão ficta, sempre que a parte se negar a responder sem ter uma justificativa plausível para isso, ou sempre que a parte deixar de falar sobre um determinado fato nas suas manifestações e admitir esse fato de forma ficta. Outro exemplo será quando a parte é intimada a comparecer e não comparece sem motivo justificável. Nestes casos poderá haverá confissão ficta. Observado que neste último, a confissão ficta não é absoluta, tendo em vista o pedido manifestadamente improcedente formulado pela parte autora, como exemplo: Autor de sexo masculino formula pedido de alimentos gravídicos contra seu cônjuge homo afetivo. Neste caso o pedido será manifestadamente improcedente.

DOS ARTIGOS E SUA INTERPRETAÇÃO REFERENTES À CONFISSÃO

Os Artigos 389 e 390 tratam da confissão e diz:

Art. 389. Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário.

Art. 390. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada.

§ 1º A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte ou por representante com poder especial.

§ 2º A confissão provocada constará do termo de depoimento pessoal.

Lido, entende-se que se trata de um conceito, o conceito que já havia sido proposto pela doutrina, quando a parte admite fato contrário ao seu interesse e favorável ao de seu adversário, esse é o ponto central do conceito de confissão e o Artigo 390, trata da confissão espontânea e provocada. Já o parágrafo 1º diz que a confissão espontânea pode ser feito tanto pessoalmente pela parte, quanto por um representante que tenha poderes específicos para tal ato a exemplo o advogado ou outra pessoal com tais poderes. No instrumento que transfere poderes para a pessoal representar a parte, a parte deve discriminar os poderes a serem transferidos inclusive os fatos a que recairão tais poderes. Já o parágrafo 2º fala da confissão provocada e decorrerá das perguntas e reperguntas, feitas ou formuladas à parte.

O Artigo 391 segue dizendo:

Art. 391. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes.

Parágrafo único. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge ou companheiro não valerá sem a do outro, salvo se o regime de casamento for o de separação absoluta de bens.

O que o Artigo 391 trata da eficácia, do alcance da confissão dizendo que a confissão faz prova contra aquele que confessou, mas não vai fazer prova contra os litisconsortes. Isso é de extrema importância, pois o litisconsorte não pode ser prejudicado pela confissão feita pelo outro litisconsorte. A regra geral sobre o litisconsorte é que os atos que forem benéficos aproveitam aos demais litisconsortes e os atos que forem prejudiciais não irão aproveitar aos demais litisconsortes.

Já o Artigo 392 continua a tratar sobre a eficácia dizendo:

Art. 392. Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis.

§ 1º A confissão será ineficaz se feita por quem não for capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados.

§ 2º A confissão feita por um representante somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.

De regra o que o Artigo 392 tenta proteger aqueles casos em que está em jogo direitos indisponíveis. Par que haja confissão, seja real ou ficta é necessário que o direto discutido na demanda seja de caráter disponível, se for um direito indisponível, pouco importa que haja confissão ou não, porque neste caso, a confissão não terá eficácia.

Quanto ao limite a eficácia da confissão, temos o Artigo 394:

Art. 394. A confissão extrajudicial, quando feita oralmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal.

A confissão só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal do que está sendo alegado.

Observando o Artigo 393, trataremos de dois conceitos que devem ser fielmente compreendidos, são eles: irrevogabilidade e anulação da confissão In verbis:

Art. 393. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação.

Parágrafo único. A legitimidade para a ação prevista no caput é exclusiva do confitente e pode ser transferida a seus herdeiros se ele falecer após a propositura.

O que está sendo dito no Artigo 393 é que a confissão é irrevogável. Uma vez que tenha ocorrido a confissão, a parte que confessou não pode revoga-la. Em palavras simples, não pode desdizer o que já foi dito!

No caso da anulação, embora ela não possa ser revogada, ela poderá ser anulada. A revogação da confissão tem a ver com o seu conteúdo, o que é dito não pode ser desdito. Mas no caso da anulação, sempre que se estiver diante de um erro de fato ou de coação, em que a parte erra ao confessar, ou confessa motivada por coação, é possível anular essa confissão para que seus efeitos desapareçam. Enquanto a revogação tem a ver com o conteúdo da confissão, a anulação tem a ver com a sua forma, ou seja, o procedimento pelo qual se obteve à confissão.

Quanto a indivisibilidade do depoimento, temos o Artigo 395, que leciona:

Art. 395. A confissão é, em regra, indivisível, não podendo a parte que a quiser invocar como prova aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável, porém cindir-se-á quando o confitente a ela aduzir fatos novos, capazes de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.

Visto isso, em regra, a confissão ou depoimento do qual decorreu a confissão é indivisível, ou seja, a parte a quem aproveita não pode tomar uma parte da confissão que a beneficia e querer desconstituir a parte que prejudica. Neste caso o documento deve ser encarado com uno, indivisível, e todo ele devem ser considerado, não apenas a parte que interessa aos sujeitos do processo.

Porém, ao final do Artigo 395, é autorizada a cisão do depoimento quando o confitente a ela aduzir fatos novos capazes de constituir fundamentos de defesa de direito material ou de reconvenção.

DA PROVA TESTEMUNHAL

De acordo com Fredie Didier Jr:

“O testemunho contém o relatório daquilo que foi percebido pela testemunha por meio de qualquer um dos sentidos: visão, olfato, paladar, tato e audição. Não cabe à testemunha fazer juízos de valor sobre os fatos, muito menos enquadrá-los juridicamente – isso é função do órgão jurisdicional – embora não se possa ignorar que todo depoimento traz consigo inevitavelmente, as impressões do depoente” (DIDIER, OLIVEIRA, BRAGA).

Quando a doutrina trata a respeito desse assunto, é importante destacar que a testemunha vai levar consigo ao juízo a sua visão, a sua percepção a respeito dos fatos discutidos na lide ou demanda. O que se quer é que a testemunha diga sobre os fatos, que ela fale objetivamente sobre os fatos e que não faça juízo de valor. De regra, o que se quer, é que a testemunha deponha sobre os fatos.

A legislação vigente CPC/15 trata dos casos em que a testemunha ou que a prova testemunhal é admitido de início em seu Artigo 442 que diz:

Art. 442. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso.

Regra geral se admite prova testemunhal em quaisquer tipos de ações, em quais quer processos, a não ser naqueles casos em que a lei dispuser de forma contrária ou diversa.

O Artigo 443 diz:

Art. 443. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:

I - já provados por documento ou confissão da parte;

II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.

De acordo com o artigo, confere ao juiz o poder de indeferir o pedido da parte para produção de prova testemunhal nesses casos específicos. Portanto se determinado fato restar comprovado por outro documento diverso ou confissão ou não puder ser comprovado por prova testemunhal, pois exige documento diverso, nesses casos o juiz vai indeferir a inquirição de testemunhas caso tenha sido requeria pela parte, sendo ela o autor ou o réu.

Nesse sentido, o Artigo 444 segue dizendo que:

Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova.

Se estivermos diante de um determinado caso em que a lei exija que haja documento escrito provando determinada obrigação, é possível que se utilize da prova testemunhal para a prova da existência daquela obrigação, se houver começo de prova escrita.

Diz o Artigo 445:

Art. 445. Também se admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação.

Diante do Artigo, é possível que a parte prove sua alegação mesmo sem prova documental, mas por meio de prova testemunhal, nos casos em que não é mais possível obter a prova documental.

O Artigo 446 segue falando da prova testemunhal:

Art. 446. É lícito à parte provar com testemunhas:

I - nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada;

II - nos contratos em geral, os vícios de consentimento.

Se a parte estiver discutindo nos autos do processo o vício de consentimento ao firmar determinado contrato ou estiver alegando a simulação de um determinado contrato, é possível que ela prove no caso do inciso I a divergência que ela manifestou e a vontade que restou declarada no contrato por meio de prova testemunhal. Nos casos do inciso II, nos contratos em geral, se houver vicio de consentimento.

Exemplo é a coação que é um vício de consentimento que pode ser provado por meio de prova testemunhal.

DOS HABILITADOS A SERVIR DE TESTEMUNHAS

O Artigo 447 trata de quais as pessoas estão habilitadas para servir de testemunhas no processo. In verbis:

Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

De acordo com a regra geral do Caput, todos podem ser testemunhas, excerto os incapazes, impedidos ou suspeitos.

O parágrafo 1º trata dos que, por qualquer desses motivos elencados, são incapaz de ser testemunhas:

§ 1º São incapazes:

I - o interdito por enfermidade ou deficiência mental;

II - o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;

III - o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos;

IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.

Ao analisar o parágrafo 2º trataremos a respeito dos casos de impedimento da testemunha, sendo eles:

§ 2º São impedidos:

I - o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;

II - o que é parte na causa;

III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes.

Já os parágrafos 3º a 5º fala da suspeição e aduz:

§ 3º São suspeitos:

I - o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo;

II - o que tiver interesse no litígio.

§ 4º Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas.

§ 5º Os depoimentos referidos no § 4º serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.

Dito isso, é possível que o juiz admita como possíveis os depoimentos prestados pelas testemunhas qualificadas no Artigo 447 como os menores de 16 anos, impedidas e suspeitas, todos de forma excepcional.

O parágrafo 5º diz que os depoimentos dessas testemunhas excepcionais vão ser prestados sem a necessidade de que o juiz tome-lhes o compromisso de dizer a verdade, elas irão depor, mas sem esse compromisso, e são chamados de informantes. Por tanto seu depoimento não poderá ter o mesmo valor que de uma testemunha que se encontre conforme a regra.

O Artigo 448 passa a tratar dos casos em que a testemunha poderá se escusar a depor.

Art. 448. A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos:

I - que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau;

II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

Quando se fala em depoimento pessoal, sabe-se que há determinados casos em que a legislação permite à parte se escusar de responder determinadas perguntas, pois há na lei dispositivos que possibilitem essa recusa, assim também acontece com a testemunha, dispositivos previstos nos incisos I e II do citado Artigo.

DO LOCAL DA OITIVA

Em regra, a testemunha deve ir ao local prestar depoimento, é possível, entretanto que a depender das circunstâncias ou por uma enfermidade, é possível então que o juiz determine uma data, hora e ou local diverso do local correto para que seja colhido seu depoimento.

Tal entendimento encontra respaldo no Artigo 449 in verbis:

Art. 449. Salvo disposição especial em contrário, as testemunhas devem ser ouvidas na sede do juízo.

Parágrafo único. Quando a parte ou a testemunha, por enfermidade ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.

As partes dever requerer a apreciação da prova testemunhal já na Petição Inicial no caso do autor e na contestação para o réu. Uma vez requerida a prova testemunhal, não há a necessidade de apresentar o rol de testemunhas já na inicial ou contestação, podendo ser arroladas posteriormente. Poderá ser feito em dois momentos:

  • Poderá ser feito pelo juiz em gabinete tendo um prazo de 15 dias a contar da intimação da decisão que saneou o feito.
  • Também pode ser feito em audiência cabendo às partes arrolar as testemunhas para apresenta-los naquele momento processual.

As partes podem arrolar o limite máximo de dez testemunhas e para cada fato, no máximo três testemunhas.

DA INTIMAÇÃO DAS TESTEMUNHAS

Pelo Novo CPC a regra geral é de que as testemunhas compareçam sem a necessidade de intimação pelo juiz. Quando as partes arrolam as testemunhas, assumem a obrigação de levar essas testemunhas no dia da audiência para que elas sejam ouvidas sem a necessidade de intimação. Só serão intimadas aquelas testemunhas que a parte expressamente requerer que sejam intimadas.

A testemunha que, após ser intimada e não vier a comparecer, poderá, em decisão fundamentada pelo magistrado, ser conduzida coercitivamente, ou seja, agendada a audiência e intimada à testemunha e esta não vier a comparecer, o magistrado adiará a audiência e realizará o ato em outro momento e vai determinar que na próxima data, ela compareça e neste caso será acompanhada pelo oficial de justiça, que irá conduzi-la.

A regra é que a testemunha só poderá ser substituída se falecer, ficar doente, não puder depor, mudar de residência ou local de trabalho ou não tiver sido encontrada. Nestes casos o juiz poderá autorizar que a parte substitua a testemunha.

DA PROVA PERICIAL

Como de costume, o conceito doutrinário de prova pericial:

“É aquela pela qual a elucidação do fato se dá com o auxílio de um perito, especialista em determinado campo do saber, que deve registrar sua opinião técnica e cientifica no chamado laudo pericial – o que poderá ser objeto de discussão pelas partes e por seus assistentes técnicos” (DIDIER, OLIVEIRA e BRAGA).

Como percebemos, a prova pericial é destinada aos fatos com uma maior complexidade e que exija a participação de um técnico, perito ou alguém com um conhecimento especifico em determinado assunto ou campo do saber.

Sabe-se que o juiz é um Expert em direito, entretanto há casos em que se discutem questões que não se limitam ao campo jurídico, que discuta situações que o juiz não domine. Portanto será necessário que ele seja auxiliado por alguém que detenha esse conhecimento técnico ou cientifico apropriado para lidar com a situação em questão, oferecendo um laudo pericial respondendo as indagações das partes e do juízo a respeito daquele fato ou situação discutida no processo.

DOS TIPOS BÁSICOS DE PERÍCIA

  • O primeiro tipo de perícia é o exame. Sempre que se fala em exame, se estará falando de uma inspeção de pessoas coisas móveis ou semoventes.
  • O segundo tipo é a vistoria. Que será utilizado com o objeto inspecionado for um bem imóvel.
  • O terceiro tipo de perícia trata da avaliação. Sempre que se mostrar necessário estimar o valor de um determinado bem ou de um determinado direito, nestes casos a perícia será a avaliação.

DOS CASOS DE INDEFERIMENTO DA INSPEÇÃO PERICIAL

O Artigo 464 do CPC/15 trará os casos de indeferimento da prova pericial, trazendo em seus parágrafos e alíneas o rol de possibilidade de indeferimento, que diz:

Art. 464. A pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.

§ 1º O juiz indeferirá a perícia quando:

I - a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico;

II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas;

III - a verificação for impraticável.

De acordo com o Inciso I do parágrafo 1º, a prova que não precisar de inspeção judicial ou depender de conhecimento técnico especifico, o juiz poderá indeferir o pedido de perícia formulado pelas partes.

O inciso II trata da desnecessidade da prova pericial tendo em vista outras provas que já foram produzidas. Se o juiz ao analisar as provas do processo, concluir que já foram esclarecidas as dúvidas que seriam sanadas em decorrência da produção da prova pericial solicitada, ele poderá indeferir o pedido de perícia formulado pelas partes.

Do inciso III, trata da impossibilidade de produção de prova pela incapacidade de produzi-la novamente ou não houver meios de produção da prova pericial entre outras possibilidades, nesses casos ela será indeferida pelo juiz.

Os parágrafos 2º, 3º e 4º do Novo CPC trazem uma novidade, pois tratam da produção de uma prova técnica mais simplificada. Não é a produção da prova pericial, pois essa trata da produção de uma prova mais complexa. Nestes casos, estamos tratando da prova técnica simplificada que vem em homenagem ao princípio da economia processual e a duração razoável do processo é de franca inspiração da lei dos Juizados Especiais Lei 9099/95, que proíbe a produção de prova pericial mais complexa, mas prevê a possibilidade de uma prova técnica simplificada e essa ideia foi trazida para o procedimento comum do processo civil, permitindo também a produção de prova técnica simplificada.

§ 2º De ofício ou a requerimento das partes, o juiz poderá, em substituição à perícia, determinar a produção de prova técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade.

§ 3º A prova técnica simplificada consistirá apenas na inquirição de especialista, pelo juiz, sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico.

§ 4º Durante a arguição, o especialista, que deverá ter formação acadêmica específica na área objeto de seu depoimento, poderá valer-se de qualquer recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens com o fim de esclarecer os pontos controvertidos da causa.

Essa então é uma das formas de se dispensar a prova pericial, mas permitindo a produção de uma inspeção judicial de menor complexidade prevista no Novo CPC, novidade que não se encontrava prevista no CPC de 73. Observado que o ponto a ser discutido deve ter uma menor complexidade para utilização desse tipo de inspeção.

DAS CARACTERÍSTICAS DO PERITO

Quando ao perito, há algumas características que devem ser observadas para a sua correta identificação, sendo elas:

  • Ele deve ser especialista naquela área técnica ou cientifica onde haja aquela discussão naquele processo. Portanto é fundamental que ele seja especialista nessa área, tendo conhecimento técnico e especifico ou cientifico a depender de cada caso para que ele possa produzir a prova pericial respondendo as questões formuladas pelas partes e esclarecendo todas as dúvidas possíveis.
  • O perito, no momento da elaboração do seu laudo pericial, que se trata do resultado da sua perícia deve e pode emitir juízo de valor sobre as questões técnicas e cientificas que estejam sendo discutidas. Portanto ele pode emitir juízo de valor com base no seu conhecimento técnico sobre as questões técnicas. O que ele não pode, ao perito é vedado é emitir juízo de valor sobre questões jurídicas.
  • Pode-se alegar quanto ao perito, suspeição ou impedimento. As mesmas causas que se aplicam ao juiz se aplicam também ao perito. Se o perito tiver uma relação de proximidade com as partes ou com o advogado das partes, ele não pode atuar como perito naquele caso específico.
  • Caso o perito não detenha conhecimento técnico ou cientifico suficiente que o faça responder a todas as perguntas formuladas pelas partes e pelo juiz, ele poderá ser substituído de oficio ou a requerimento das partes.

DOS ASSISTENTES TÉCNICOS

Quanto à figura dos assistentes técnicos, deve-se observar que são chamadas ao processo pelas partes e não pelo juízo, tornando-a imparcial. Seu objetivo é tão somente acompanhar o andamento da perícia e apresentar ao final um parecer técnico, seja concordando com o laudo pericial apresentado pelo perito ou discordando dele, mas sempre serão auxiliares das partes, logo, parciais no processo.

DA PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL

Como já vimos, a prova pericial pode ser requisitada de oficio ou a requerimento das partes. O autor solicita na Petição Inicial e o réu na Contestação e será reafirmado o pedido no momento da especificação das provas.

Vamos ao Artigo 473 CPC/15 que diz:

Art. 473. O laudo pericial deverá conter:

I - a exposição do objeto da perícia;

II - a análise técnica ou científica realizada pelo perito;

III - a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou;

IV - resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério Público.

É de suma importância que o laudo pericial contenha todos os elementos indicados nos incisos. Exposição do objeto da perícia, ou seja, o que foi que o perito analisou. A análise técnica ou cientifica realizada pelo perito, ele terá que descrever a análise que ele realizou. A indicação do método utilizado, que como diz o restante do inciso, esse deve ser um método aceito predominantemente pelos especialistas naquela área. Resposta conclusiva a todos os quesitos formulados pelas partes, pelo juiz ou órgão do ministério público em caso de figurar como Custus legis.

Seus parágrafos dizem:

§ 1º No laudo, o perito deve apresentar sua fundamentação em linguagem simples e com coerência lógica, indicando como alcançou suas conclusões.

§ 2º É vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia.

§ 3º Para o desempenho de sua função, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia.

Essas todas são exigências e possibilidades que o perito tem. O que é muito importante frisar, se encontra no parágrafo 1º onde o perito deve apresentar sua fundamentação em linguagem simples e coerência logica incluindo como alcançou as suas conclusões.

Continuando, o Artigo 477 diz que:

Art. 477. O perito protocolará o laudo em juízo, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento.

§ 1º As partes serão intimadas para, querendo, manifestar-se sobre o laudo do perito do juízo no prazo comum de 15 (quinze) dias, podendo o assistente técnico de cada uma das partes, em igual prazo, apresentar seu respectivo parecer.

§ 2º O perito do juízo tem o dever de, no prazo de 15 (quinze) dias, esclarecer ponto:

I - sobre o qual exista divergência ou dúvida de qualquer das partes, do juiz ou do órgão do Ministério Público;

II - divergente apresentado no parecer do assistente técnico da parte.

§ 3º Se ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requererá ao juiz que mande intimar o perito ou o assistente técnico a comparecer à audiência de instrução e julgamento, formulando, desde logo, as perguntas, sob forma de quesitos.

§ 4º O perito ou o assistente técnico será intimado por meio eletrônico, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência da audiência.

Todo o Artigo 477 do Novo CPC trata das obrigações do perito, de forma clara, sem necessidade de muitos comentários.

Voltando ao Artigo 471, vemos uma forma de autocomposição acordada pelas partes ao se tratar da escolha do perito, in verbis:

Art. 471. As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento, desde que:

I - sejam plenamente capazes;

II - a causa possa ser resolvida por autocomposição.

Trata-se de um negócio jurídico processual que veio como novidade no Novo CPC por não ter previsão no CPC de 73.

O juiz poderá valorar as provas periciais com base no seu livre convencimento. É claro que deverá justificar os motivos de diferenciação de valoração entre uma prova e outra. Encontra previsão no Artigo 479 CPC/15:

Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no Art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

DA PROVA DOCUMENTAL

De acordo com o conceito trazido pela doutrina, temos que:

“Assim, conceituasse documento como todo objeto capaz de ‘cristalizar’ um fato transeunte tornando-o sob certo aspecto permanente. Tanto que é documento o papel escrito como a fotografia, um mapa ou uma simples pedra com inscrições ou símbolos. Pouco importa o material que é utilizado – para caracterizar documento basta a existência de uma coisa que traga em si caracteres suficientes para atestar um fato que ocorreu”. (WAMBIER E TALAMINI).

Como percebemos, o conceito de documento é muito mais do que o seu suporte, que o local onde se encontra acertada. É comum, ao pensar em documento, levar em consideração apenas o que estivesse no papel ou algo que tenha certa formalidade. Documento, então é qualquer objeto que tenha uma determinada declaração sobre determinado fato. Como dito no conceito doutrinário, poderá ser documento, inclusive, uma pedra em que haja a inscrição ou declaração de determinado fato.

DO SUPORTE E DO CONTEÚDO

Agora precisamos entender dois conceitos básicos de suporte e de conteúdo.

O suporte: é o material sobre o qual a expressão do fato é manifestada. Ou seja, no que vai estar escrita a manifestação sobre aquele fato, que será como exemplo um papel, uma fotografia, um quadro... Esse é o suporte, é o material onde está acertada a declaração sobre o fato.

O conteúdo: é a demonstração do fato ou do pensamento que o meio leva ao conhecimento do julgador. Ou seja, a ideia que se pretende passar pela leitura ou apreciação do documento.

DA AUTORIA DO DOCUMENTO

A autoria do documento subdivide-se em autoria material do documento e autoria intelectual.

  • Quanto à autora material: o autor material do documento aquele que o escreve ou cria o documento, sem transmitir a sua própria ideia ao mesmo. A exemplo de uma ATA notarial, que é realizada em cartório. Quem vai lavra a ATA será um serventuário do cartório, mas não é ele o autor intelectual pois não é o autor do conteúdo ou que está declarando aquilo. Está apenas criando o seu conteúdo material.
  • Quanto ao autor intelectual: será aquele que transmite a ideia ou pensamento. Portanto é a pessoa que declara algo, esmo que o faça por outra pessoa.

É claro que é possível que o autor material e intelectual sejam a mesma pessoa, pois o que se verifica acima é uma das formas de autoria.

DA EFICACIA PROBATÓRIA DOS DOCUMENTOS

Veremos primeiro a eficácia probatória dos documentos públicos e para isso vejamos o que diz o Artigo 406:

Art. 406. Quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.

Este Artigo nos fala a respeito daqueles casos em que a legislação pode exigir pra prova de determinado ato ou fato seja necessário um documento público. Por exemplo, para a prova da propriedade deve-se ter em mãos a matricula do registro de imóveis.

Art. 407. O documento feito por oficial público incompetente ou sem a observância das formalidades legais, sendo subscrito pelas partes, tem a mesma eficácia probatória do documento particular.

O Artigo trata dos documentos lavrados por um oficial público que não tenha competência para fazê-lo sendo esse assinado de comum acordo pelas partes, este terá a validade de um documento particular embora não tenha a mesma validade de um documento oficial público.

DA EFICACIA PROBATÓRIA DOS DOCUMENTOS PARTICULARES

Ao analisar o Artigo 408, este trata da eficácia probatória dos documentos particulares

Art. 408. As declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumem-se verdadeiras em relação ao signatário.

Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência de determinado fato, o documento particular prova a ciência, mas não o fato em si, incumbindo o ônus de prová-lo ao interessado em sua veracidade.

Então, no caput do Artigo 408, este trata a respeito das declarações que constam em um documento particular escrito e assinado ou somente assinado e diz que essas declarações serão presumidamente verdadeiras em relação à pessoa que o assinou. O parágrafo único trata do documento que contenha declaração de ciência sobre determinado fato. Quando um documento tiver uma declaração de ciência sobre a ocorrência de determinado fato, este prova apenas a ciência e não o fato em si, não comprovando o fato. Um exemplo quanto a este parágrafo, é a situação em que um a pessoa assina um documento comprovando a ciência de que acidente de trânsito ocorreu. Este documento prova a ciência do fato, não o fato concreto em si.

O Artigo 422 continua a tratar da eficácia dos documentos particulares.

Art. 422. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, a cinematográfica, a fonográfica ou de outra espécie, tem aptidão para fazer prova dos fatos ou das coisas representadas, se a sua conformidade com o documento original não for impugnada por aquele contra quem foi produzida.

§ 1o As fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de computadores fazem prova das imagens que reproduzem, devendo, se impugnadas, ser apresentada a respectiva autenticação eletrônica ou, não sendo possível, realizada perícia.

O que o parágrafo 1º está nos trazendo, é uma disciplina que o CPC de 73 não tratava. Uma novidade devido ao avanço tecnológico, que trata a respeito das fotografias digitais que tenham sido extraídas da internet. A princípio essas fotografias vão ser dadas como verdadeiras, entretanto, se a parte contraria impugnar estas fotografias que hajam sido extraídas da internet, a parte contraria vai ter que provar ou apresentar a respectiva autenticação eletrônica. Caso não haja autenticação eletrônica daquela fotografia, então o juiz vai determinas a realização de perícia para verificar se houve ou não manipulação digital que tenha alterado o seu conteúdo.

Quanto aos parágrafos do Artigo 422:

§ 2º Se se tratar de fotografia publicada em jornal ou revista, será exigido um exemplar original do periódico, caso impugnada a veracidade pela outra parte.

§ 3º Aplica-se o disposto neste artigo à forma impressa de mensagem eletrônica.

Então, e possível que a parte deseje juntar provas aos autos de uma determinada fotografia que tenha sido extraído de um jornal ou revista. Se a outra parte impugnar alegando que a fotografia não é verdadeira que a publicação não é verdadeira, o que a parte que juntou deve fazer é juntar também um original do jornal ou revista de onde a fotografia foi retirada. O mesmo disposto servirá para a forma impressa das mensagens eletrônicas. Por tanto a parte pode juntar uma mensagem eletrônica encaminhada por Whatsapp, e-mail ou outra rede social e de comunicação. Se a outra parte impugnar alegando que a mensagem não é verdadeira, então a parte a que aproveita vai ter que juntar uma cópia original daquela mensagem.

Esses são os dispositivos que a legislação traz na tentativa de adaptar as novas formas de produção de provas ao ordenamento jurídico.

O Artigo 424 diz que:

Art. 424. A cópia de documento particular tem o mesmo valor probante que o original, cabendo ao escrivão, intimadas as partes, proceder à conferência e certificar a conformidade entre a cópia e o original.

Se a parte tiver na posse de determinado documento particular, ela vai juntar esta cópia que terá a mesma validade do documento original e incumbirá ao escrivão fazer a conferencia e verificar se eles estão confirmes e são idênticos, se é uma cópia fiel do original e terá a mesma vaidade deste.

O Artigo 426 diz assim:

Art. 426. O juiz apreciará fundamentadamente a fé que deva merecer o documento, quando em ponto substancial e sem ressalva contiver entrelinha, emenda, borrão ou cancelamento.

O que se almeja com o Artigo 426 é que o juiz não seja ludibriado com uma enganação, borrão ou emenda que tenha sido feita no documento. Após ser verificado se houve alguma alteração no documento, o juiz vai verificar o documento e vai dar a esse documento a fé que ele deva merecer. Mas esse valor que o juiz dará a este documento deve ser fundamentado, ou seja, o juiz deve dizer as razoes pelas quais está dando um valor menos àquela prova juntada aos autos.

DA AUTENTICIDADE DOS DOCUMENTOS PARTICULARES

Voltando ao Artigo 411 do Novo CPC este nos diz:

Art. 411. Considera-se autêntico o documento quando:

I - o tabelião reconhecer a firma do signatário;

II - a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei;

III - não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento.

Portanto a autenticidade do documento dependerá do reconhecimento de firma de quem o tenha assinado, neste caso o tabelião; quando a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação inclusive a eletrônica, certificação digital; quando a parte contrária não tiver o impugnado.

O Artigo 412 continua a tratar da autenticidade, porém trata também da sua indivisibilidade quando diz:

Art. 412. O documento particular de cuja autenticidade não se duvida prova que o seu autor fez a declaração que lhe é atribuída.

Parágrafo único. O documento particular admitido expressa ou tacitamente é indivisível, sendo vedado à parte que pretende utilizar-se dele aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que são contrários ao seu interesse, salvo se provar que estes não ocorreram.

Uma vez que o documento é considerado autentico com base no Artigo 411, ele se tornará indivisível, ou seja, as declarações constantes daquele documento são indivisíveis, isso significa que não poderá utilizar um trecho do documento que beneficia e impugnar ou desconstituir a parte que prejudica. Excerto se demonstrado que os fatos prejudiciais declarados no documento não sejam verdadeiros, nestes casos poderá ser considerado autentico a parte que beneficia e o juiz não levará em consideração os fatos que prejudicam.

DA CESSAÇÃO DA FÉ NOS DOCUMENTOS

Tratando da cessação da fé nos documentos públicos, temos o Artigo 427:

Art. 427. Cessa a fé do documento público ou particular sendo-lhe declarada judicialmente a falsidade.

Parágrafo único. A falsidade consiste em:

I - formar documento não verdadeiro;

II - alterar documento verdadeiro.

Então este artigo fala da cessação da fé, tanto em documento público, quanto em documento particular, quando em uma ação judicial for declarado falso. Será declarado falso de duas formas.

  • Quando um documento inicialmente já é construído com base em uma mentira.
  • Quando se alterar um documento verdadeiro.

Nestes casos, comprovada a adulteração ou falsidade, o juiz vai declará-lo falso e esse documento vai perder a sua validade, seja ele ou particular.

O Artigo 428 continua a tratar da falsidade documental quando diz:

Art. 428. Cessa a fé do documento particular quando:

I - for impugnada sua autenticidade e enquanto não se comprovar sua veracidade;

II - assinado em branco, for impugnado seu conteúdo, por preenchimento abusivo.

O Artigo 428 trata exclusivamente da cessação de fé do documento particular quando em seu inciso I diz que vai cessar a fé do documento particular quando for impugnado pela parte contrária e enquanto a parte que juntou o documento não comprovar que aquele documento é verdadeiro, não comprovar a veracidade documental, esse terá a sua fé ou veracidade cessada.

O inciso II, quando um documento assinado em branco for impugnado o seu conteúdo por preenchimento abusivo. Portanto se alguém assinar um documento em branco e outro preenchê-lo declarando coisas diversas da pretendida ou da vontade da pessoal que o assinou, esse documento terá a sua fé cessada.

O parágrafo único traz mais uma disposição sobre o tema quando aduz que:

Parágrafo único. Dar-se-á abuso quando aquele que recebeu documento assinado com texto não escrito no todo ou em parte formá-lo ou completá-lo por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário.

Se alguém assina um documento totalmente em branco acreditando que a pessoa que o recebeu irá declarar o que havia sido acordado entre as parte e depois verifica que esse documento foi preenchido de forma abusiva com declarações que não haviam sido combinadas, ou mesmo, quando o documento já estava parcialmente preenchido e devia ser acrescido de mais algumas informações e a pessoa que estava na posse do documente que não é o signatário do documento, mas que inseriu naquele documento informações ou declarações que não eram da vontade do signatário, isso vai levar que se configure o preenchimento abusivo previsto no parágrafo único do Artigo 428. Então por ser um documento particular, esse terá a sua fé cessada. Claro que isso vai acontecer quando se demonstrar que houve abuso por parte do detentor do documento.

Quanto ao quesito ônus da prova, temos o Artigo 429:

Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:

I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir;

II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.

Por tanto, se a parte pretende alegar que o documento juntado pela parte contrária é falso, cabe à parte que alegou provar a falsidade documental.

Caso o autor de uma determinada ação alegue que o autor preencheu um documento de forma abusiva, é ao autor que deve demonstrar o fato.

O inciso II vai tratar dos casos de impugnação da autenticidade documental. Sempre que se estiver diante da impugnação da autenticidade do documento, ou seja, questionada a sua veracidade, incumbe provar à autenticidade documental a parte que o produziu.

O Artigo 430 trata da arguição de falsidade documental e sua contestação, que deverá ser feita na contestação, na réplica ou no prazo de 15 dias a contar da juntada do documento novo aos autos.

Art. 430. A falsidade deve ser suscitada na contestação, na réplica ou no prazo de 15 (quinze) dias, contado a partir da intimação da juntada do documento aos autos.

O parágrafo único diz que, uma vez arguida a falsidade, essa será resolvida como questão incidental, observe que essa é a regra geral, excerto que a parte requeira que aquela discussão sobre a falsidade de um determinado documento seja resolvida naquele processo como questão principal. A diferença é que, se for resolvida como uma questão incidental, sobre ela não haverá os efeitos da cousa julgada. Se for resolvida como uma questão principal, sobre ela recairão os efeitos da coisa julgada, ou seja, não poderá em outro processo rediscutir sobre a falsidade daquele documento.

DA PRODUÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL

A regra geral e que a prova documental seja produzida na faze postulatória, petição inicial pelo autor e na Contestação pelo réu, sob pena de preclusão. Há exceções, pois é possível a produção de provas documentais relativas a fatos novos. O réu em sua contestação trouxe fatos novos, então é possível ao autor ter a oportunidade de se manifestar sobre tais fatos para se contrapor àqueles fatos.

Sempre que houver a juntada de um documento novo, é fundamental que o juiz abra a oportunidade ao contraditório, que a outra parte se manifeste a respeito da prova documental juntada.

DA ATA NOTARIAL

“(…) adoção da chamada ‘ata notarial’ em que, solicita-se a um Tabelião (Cartório de Notas) a lavratura de uma ata em que, pelo computador do notário, são acessados endereços eletrônicos indicados pelo requerente do serviço notarial, e há o relato do dia, horário, conteúdo, imagens e até filmes, tudo descrito pelo Tabelião, cujas declarações do que ocorreu diante dele, por terem fé pública, agregam fortíssima carga de convencimento à prova exibida em juízo, transferindo o ônus da prova à outra parte, o que particularmente em nossa atividade profissional (a advocacia), vem sendo muito útil, eis que admitido judicialmente e raras vezes questionado o fato pela parte contrária.” (Princípios fundamentais da prova cível, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 84).

O Artigo 384 trata a respeito da ATA notarial e nos diz:

Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.

Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.

Trata-se de uma novidade que o Novo CPC traz no Artigo 384 que possibilita que um determinado fato possa ser atestado ou documentado por quem tem interesse nisso, a partir de uma ATA lavrada por um tabelião. Um exemplo seria as conversas ofensivas trocadas em redes sociais. É possível então ao se levar ao tabelião, que ele faça uma ATA narrando oque ele viu a partir daquelas mensagens e esses documentos podem ser utilizados no processo judicial.

Ganha, portanto, espaço nos meios de prova previsto no Novo CPC. Por tanto ata notarial é um dos meios de prova lavrado pelo tabelião de notas a requerimento da pessoa interessada que se destina a atestar (através do próprio entendimento do notário) um fato ocorrido ou sua existência.

DA INSPEÇÃO JUDICIAL

O conceito trazido pela doutrina diz que:

“É o meio de prova que visa possibilitar o contato direito do magistrado com pessoa, coisa ou lugar a fim de esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa” (MARRINONI, MITIDIERO e ARENAHART).

Essa então é a inspeção judicial que permite ao juiz ter um contato direito com a coisa pessoa ou lugar, afim de que ele possa verificar uma situação com os seus próprios olhos, a partir de um contato direito do magistrado que irá julgar a causa com o objeto daquela prova.

A inspeção judicial possui algumas características. Entre elas é que:

  • Ela pode ser requerida pelas partes, as partes podem pedir ao juiz para que realize a inspeção judicial. Pode ser produzida também de oficio pelo próprio juiz que pode atender a necessidade de se realizar a inspeção judicial.
  • De regra, assim como todas as outras provas, ela vai ser definida no saneamento, na decisão que irá sanear o processo, o juiz vai dizer se entende necessária a produção da inspeção judicial ou não.

A inspeção judicial poderá ser solicitada a qualquer momento, em qualquer tempo do processo inclusive na faze recursal. Não há limite temporal no processo para que ocorra a inspeção judicial. Isso quer dizer que as partes, caso desejem, devem requerer a inspeção judicial na fase postulatória, (petição ou contestação), excerto se se tratar de um fato novo, objeto novo.

O Novo CPC começa a tratar da inspeção judicial a partir do Artigo 481, que diz:

Art. 481. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa.

Art. 482. Ao realizar a inspeção, o juiz poderá ser assistido por um ou mais peritos.

Ou seja, o juiz ao realizar a inspeção judicial poderá nomear peritos, tantos quantos julgar necessários, afim de que o acompanhem no momento da realização dessa inspeção judicial para que possa se esclarecer sobre eventuais fatos discutidos na demanda.

Quanto ao Artigo 483.

Art. 483. O juiz irá ao local onde se encontre a pessoa ou a coisa quando:

I - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar;

II - a coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou graves dificuldades;

III - determinar a reconstituição dos fatos.

Parágrafo único. As partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações que considerem de interesse para a causa.

Então, esse dispositivo do Artigo 483, na regra geral, as pessoas ou coisas devem ser levadas a juízo. Entretanto, não sendo possível que se leve a pessoa ou a coisa para ser inspecionada pelo juiz na sede do juízo, o juiz se deslocará até o local em que esteja a pessoa ou coisa.

O Artigo 484 continua a tratar da inspeção judicial quando diz que:

Art. 484. Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa.

Parágrafo único. O auto poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia.

Portanto, afim de que aquelas impressões e conclusões colhidas durante a inspeção judicial sejam levadas aos autos do processo, será então lavrado um auto circunstanciado. O juiz será acompanhado por um serventuário da justiça que lavrará um auto circunstanciado detalhando tudo quanto foi feito ou lavrado durante a pratica do ato processual de produção da inspeção judicial.

CONCLUSÃO

Após análise detalhada sobre os artigos e pontos de vista doutrinários, podemos concluir que os meios de produção de prova no novo CPC têm evoluído ou ao menos tentado acompanhas as crescentes evoluções da humanidade. O ser humano muda constantemente, desde o seu pensamento até o seu modo de ver e interpretar a vida em sim. A mutabilidade e constante revolução do direito visa acompanhar essa evolução.

Como vimos quanto a produção de provas digitais e a ATA notarial, essas são novidades trazidas ao Novo CPC que não apenas não existiam no CPC/73, mas nem se imaginava a possibilidade de produzi-las.

Ainda resta um longo caminho à completa abrangência de todas as necessidades humanas, a exemplo da rápida e razoável duração processual que tem se mostrado ineficiente tendo em vista que não somos eternos, embora haja vista as espécies de tutela provisória e de evidencia trazidas pelo CPC/15, a teoria da distribuição dinâmica das provas e os juizados especiais cíveis e criminas pela Lei 9099/95 este último encontra-se sobrecarregado de demandas judicias perdidas e esquecidas pelo tempo.

As espécies de provas, por mais que se mostrem seguras, não dão total atenção à celeridade processual, embora a meu ver, seja mais uma questão de cultura jurídico-processual assim como a falta de investimentos financeiros no poder judiciário. Tais mudanças trariam mais eficiência ao rito processual tornando mais eficiente as mudanças trazidas pela Lei 13.105/15 nosso atual CPC. Em outras palavras:

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

  • Novo CPC doutrina selecionada, v. 2: procedimento comum / coordenador geral, Fredie Didier JR. ; organizadores, Lucas Buril de Macêdo, Ravi Peixoto, Alexandre Freire. – Salvador : Juspodivm, 2016.
  • http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm
  • MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 2ª ed., São Paulo, Malheiros, 1999.
  • CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
  • MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sergio Cruz.Novo Código de Processo Civil Comentado. 3ª ed., São Paulo, 2017.
  • THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. Vol. I, Ed., Rev., atual e ampl.. Rio de Janeiro: RJ. Forense, 2015.
  • GODINHO, Robson Renault. Negócios processuais sobre o ônus da prova o novo código de processo civil. São Paulo: SP. Editora Revista dos Tribunais, 2015.

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